目前，我国一方面鼓励企业技术创新，另一方面，在制度设计上，法律没有起到保护企业技术创新成果的作用，制约了企业的技术创新投入，也使得部分企业热衷于通过各种不正当手段获取其他企业的技术创新成果。为鼓励技术创新，必须建立保护技术创新成果的配套体系，建议制定《技术创新成果保护法》。

一、存在的问题

纵观国内外，在法律上保护技术创新成果主要从两方面入手，一是保护技术创新成果本身；二是对掌握技术创新成果的员工作“竞业限制”，即在支付补偿费的前提下，对离职后的员工就业范围进行限制，禁止其到竞争对手企业工作。但目前这两方面都存在不足。

（一）立法滞后，企业维权艰难

1、法律位阶不高，各地规定不统一

目前，我国关于企业技术创新成果保护的立法仅在几个经济特区的地方性规定中稍有涉及，并且时间较早，全国尚没有一部统一的《技术创新成果保护法》。由于国家层面没有统一规定，而地方的规定又受地域限制，导致实践中对技术创新成果的保护比较混乱，往往处于无法可依状态。

2、法律保护力度不够，企业维权面临很大障碍

实践中，对于竞争对手通过“高薪挖角”方式，获取企业技术创新成果，甚至利用“挖来”的员工与原企业员工的同事关系，继续对原企业其他员工进行“挖角”等行为，因为这些行为的高度隐蔽性，企业维权难度极高。

如果民事途径维权，根据“谁主张，谁举证”的原则，企业必须举证证明竞争对手的技术是从自己公司获得，实质上很难举证证明；如果通过行政途径维权，由于对于侵犯技术创新成果的行政处罚规定不完善，且证据缺乏，也很难起到实际的维权效果。实践中维权成功的少数案例都是涉案重大，最终通过刑事手段调查取证获得成功。但是启动刑事程序同样需要相应的证据，且门槛非常高，非常不容易实现。而对于大多数尚不足以构成犯罪的侵权行为来说，维权是难以完成的任务。

同时，考虑到我国目前对知识产权的保护力度不够，企业通过专利保护技术创新成果也面临两难局面。一旦申请专利，则意味着公开相关技术创新成果，模防复制的侵权者遍地开花；如果不申请专利，一旦竞争对手不正当方式获取企业的技术创新成果，要通过法律途径维权则非常困难。

（二）关于竞业限制的制度设计不具有威慑力，恶意挖人现象层出不穷

根据《劳动合同法》的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定，在解除或者终止劳动合同后的一定期限内（最长为2年），上述人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，用人单位按月给予劳动者经济补偿，劳动者如有违反，应当按照约定向用人单位支付违约金。但上述规定在实践中效果极为有限，主要体现在以下几个方面。

一是违反竞业限制的违约金制度设计不完善。由于法律没有明确规定违约金的额度和比例，司法实践中裁判机关往往根据竞业限制补偿费（一般为员工在职期间的工资标准的30%--60%）来善判决支付违约金的多少，一般最多支持数倍的竞业限制补偿费，也就是区区几万元，很难支持高额的违约金，而且这些违约金必然也是由挖人的公司支付而不是由员工来支付。而劳动者一旦违反竞业限制义务给企业造成的损失却是非常巨大的，动辄以百万千万计，甚至可能直接导致企业丧失核心竞争力。因此，以工资标准的数倍作为支付违约金的标准，劳动者违法成本过低，根本起不到竞业限制的作用，非常不利于保护企业的技术创新成果。

二是缺乏“就业禁令“等诉讼保全措施。对于劳动者已经违反竞业限制义务的，缺乏类似于“就业禁令”等的诉讼保全措施。即使劳动者明显违反竞业限制约定，也还是一边在打竞业限制诉讼，一边在违法为竞争对手工作，等到案件经过仲裁和诉讼程序之后，竞业限制的期限也早已经过去，企业即使打赢官司也没有任何实质意义，因为企业诉讼的目的是为了阻止员工为竞争对手工作，而不是获得少得可怜的补偿。竞争对手通过代替跳槽员工赔偿少量的违约金就堂而皇之获得了技术创新的核心成果，实质相当于变相鼓励劳动者违法。而国外大都有“就业禁令”的制度，即法院有权在作出终审判决前要求员工暂停为竞争对手工作，否则予以处罚，较好保护了被侵权企业的利益。虽然我国新修订的《民事诉讼法》规定了“行为保全”的制度，但是尚未看到实践中有在竞业限制案件中进行适用的先例，如果没有进一步的细化规定，该制度缺乏可操作性。

第三，缺乏关于“脱密期”的制度设计。目前，对负有保密义务和竞业限制义务的劳动者来说，只要提前30日通知即可轻易离职去企业的竞争对手工作，并将其接触的大量最新的技术创新成果一并带去企业的竞争对手，这非常不利于企业技术创新成果的保护。

第四，缺乏关于“禁止招揽”的制度设计。目前，很多企业不但通过“高薪挖角”等不正当手段获取其他企业的技术创新成果，而且还利用“挖来”的员工与原企业的人脉关系，反过来继续对原企业的员工进行挖角，实践中甚至出现原企业整个核心团队都被竞争对手挖角的情况，这对原企业的损害非常巨大，甚至是毁灭性的打击，也是对保护企业技术创新成果的有关规定的公然挑战。而目前我国对于规范企业恶意挖人方面没有较完善的规定。

二、解决建议

在国家层面制订统一的《技术创新成果保护法》，可重点规范如下内容：

1、明确员工和企业双方在技术创新成果保护方面的权利和义务，培养和宣传保护企业商业秘密和技术创新成果的良好意识。

2、加大违反竞业限制义务和侵犯企业商业秘密的行政处罚力度。

3、明确认可竞业限制违约金可由双方本着公平自愿的原则协商一致约定，对违约金的约定比例进行明确的规定指引，加大违法成本，提高对负有竞业限制义务的劳动者的威慑力。

4、增加违反竞业限制和侵犯商业秘密的诉讼保全措施，如可以规定“就业禁令”制度，用人单位符合一定条件的，在提起仲裁或诉讼之时，可以一并申请法院对相关企业和员工执行“就业禁令”，避免违法后果在诉讼期间持续蔓延。

5、规定员工的脱密期，对负有竞业限制义务的员工而言，应当规定区别于一般劳动者的辞职的提前通知期，不能仅限于提前30天，而应由用人单位根据该员工的级别、薪酬、掌握的商业秘密的多少、密级等情况，自行决定提前辞职的时间，并赋予用人单位单方调整员工工作岗位的权限，但是法律可以规定一个上限，比如规定提前的期限不能超过六个月，并且规定调岗前后的薪酬福利待遇必须大致相当等。

6、规定企业和劳动者的“禁止招揽”义务，禁止企业利用“高薪挖角”方式挖人，以及恶意的招揽员工行为。

（文/刘继承）